On doit tenir compte des facteurs atténuants pour choisir une mesure disciplinaire appropriée. L’employeur peut le faire au moment où il prend une décision concernant les mesures disciplinaires, ou le syndicat peut évoquer cet aspect au cours du processus de représentation.
Dans les cas de discipline, le syndicat examine habituellement deux questions. Il cherche d’abord à établir s’il y a bel et bien eu écart de conduite, ou si l’employeur peut ou non prouver que des mesures disciplinaires sont justifiées. Parfois, le syndicat peut reconnaître que la faute professionnelle d’un employé ou d’une employée justifie l’application d’une mesure disciplinaire. En deuxième lieu, le syndicat se demande si la mesure disciplinaire est appropriée dans les circonstances. Certains facteurs, dits « atténuants », peuvent justifier la réduction d’une mesure disciplinaire.
Dans les cas de discipline, le fardeau de la preuve incombe à l’employeur, et c’est au syndicat qu’il revient de soulever les facteurs atténuants et d’en prouver l’existence. Toutefois, il incombe à l’employeur de réfuter ces facteurs ou d’expliquer pourquoi ils ne devraient pas influer sur la pénalité imposée.
Les arbitres évaluent la présence ou l’absence de facteurs atténuants lorsqu’ils décident de maintenir, de réduire ou d’annuler une mesure disciplinaire. Si l’arbitre ne reçoit aucune preuve du syndicat, il n’a aucune raison de réduire la sévérité de la sanction.
Voici une liste partielle de facteurs atténuants dont pourront s’inspirer les déléguées et délégués syndicaux.
1. Les facteurs les plus fréquemment cités sont l’ancienneté de l’employée ou de l’employé et le dossier disciplinaire. Lorsqu’un arbitre replace dans son contexte un incident relativement isolé survenu au cours d’une longue carrière sans reproche, il se peut très bien qu’il conclue que l’employée ou l’employé réagira favorablement à l’application d’une mesure disciplinaire réduite en corrigeant son comportement ou le problème qui a mené à sa mauvaise conduite.
2. En règle générale, on jugera plus sévèrement une mauvaise conduite intentionnelle, planifiée et préméditée que s’il s’agit d’un simple manque de jugement, d’une réaction spontanée, de la réponse à une provocation ou d’une réaction émotive impulsive.
3. Les arbitres ont modifié les sanctions disciplinaires lorsqu’on leur a soumis des preuves relatives à l’état d’esprit de l’employée ou de l’employé au moment de l’infraction. Mentionnons, notamment, des problèmes familiaux et affectifs, l’alcoolisme ou la dépendance au jeu, la douleur physique ou des affections physiques, ou encore, de mauvaises directives ou de mauvais traitements reçus de la part du surveillant ou de la surveillante. On jugera plus favorablement les actes de fraude ou de vol s’ils s’expliquent par des motifs personnels, comme les besoins familiaux, plutôt que par des intentions malhonnêtes dues à des habitudes criminelles invétérées.
4. La mauvaise conduite est-elle le résultat d’une erreur involontaire ou d’un malentendu? L’employée ou l’employé croyait peut-être qu’il ou elle avait le droit d’agir comme il ou elle l’a fait.
5. La conduite de l’employeur peut être un facteur pertinent. Par exemple, existait-il une atmosphère relâchée sur les lieux de travail où une conduite semblable était tolérée par l’employeur? Les politiques et les règlements de l’employeur ont-ils été systématiquement expliqués, appliqués et mis en œuvre? Les employées et les employés qui se sont rendus coupables d’actes d’inconduite semblables ont-ils été traités avec plus d’indulgence? L’employeur a-t-il avisé les employées et les employés, de façon claire et suffisante, qu’il ne tolérerait pas une certaine conduite? Les a-t-il informés des conséquences auxquelles ils s’exposaient s’ils ne renonçaient pas à une telle conduite?
6. L’attitude et les actions de l’employée ou de l’employé pendant l’enquête sur la faute présumée influent immanquablement sur les mesures disciplinaires. La personne interpellée a-t-elle été honnête et directe? A-t-elle déclaré sa faute à l’employeur ou a-t-elle tenté de la couvrir ou d’imputer injustement le blâme à quelqu’un d’autre?
7. L’employée ou l’employé est-elle ou est-il « susceptible de se racheter »? Autrement dit, quelles sont les chances dans l’avenir qu’il ou elle se conforme à des normes de comportement acceptables et courantes? L’employé ou l’employée a-t-il ou a-t-elle admis sa faute et manifesté du remords? A-t-il ou a-t-elle présenté des excuses sincères et honnêtes, ou a-t-il ou a-t-elle offert un dédommagement quelconque? L’employeur a-t-il déjà tenté d’appliquer d’autres mesures disciplinaires plus modérées auxquelles l’employée ou l’employé a répondu de façon positive en corrigeant le problème? Il se pourrait bien que les actions de l’employée ou de l’employé, entre le moment où les mesures disciplinaires sont imposées et celui de l’audience du grief ou d’arbitrage, comptent fortement dans la réponse à la question de savoir s’il convient de réduire la pénalité ou non. Cela est particulièrement vrai dans les cas d’alcoolisme et de dépendance au jeu; la même observation peut aussi valoir dans des cas de vol ou d’agression, si la personne interpellée a pris des mesures pour remédier aux problèmes sous-jacents l’ayant incitée à mal agir.
8. La pénalité risque d’entraîner des difficultés financières particulières pour la plaignante ou le plaignant, tout dépendant de sa situation. Les arbitres ont invoqué ce facteur dans le cas de travailleuses et de travailleurs plus âgés, de femmes et de groupes minoritaires possédant par ailleurs de longs états de service exemplaires. On l’a également invoqué dans les situations où, si la personne était congédiée, ses perspectives d’emploi seraient limitées en raison de la nature spécialisée de son travail. On pourra dire aussi que le congédiement est une pénalité trop sévère si l’employée ou l’employé demeure dans un lieu isolé ou dans une ville où il n’y a vraiment qu’un seul employeur.
9. On évalue la justesse de la mesure disciplinaire en fonction de la gravité de la faute. Pour analyser la nature de la faute, on la situe en contexte en prenant les éléments suivants en compte : les responsabilités de l’employée ou de l’employé, le genre d’entreprise, la question de savoir si la réputation de l’employeur en a souffert, ou si la confiance du public dans l’employeur a été ébranlée.
Lorsqu’une déléguée syndicale ou un délégué syndical examine des questions disciplinaires, il ou elle doit se rappeler que le processus de la représentation comporte un « deuxième volet » et qu’il lui faut donc s’interroger à fond sur la présence ou l’absence de facteurs atténuants